Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Признаки недобросовестности контрагента

Хоть правил действия компании или ИП по должной осмотрительности нет, но есть критерии, на которые налоговая и суд обращают внимания при спорных ситуациях по налогам и вычетам по взаимоотношениям с недобросовестными контрагентами.

К признакам недобросовестности относятся:

• контрагент был только что зарегистрирован;

• в ЕГРЮЛ или ЕГРИП есть пометка «недостоверные данные»;

• юридический адрес компании относится к массовым адресам регистрации;

• генеральный директор или учредитель есть в перечне массовых;

• взаимозависимость;

• разовые, редкие и непостоянные сделки;

• контрагента подозревали в дроблении бизнеса;

• есть большая задолженность перед бюджетом;

• много судебных разбирательств, связанных с неисполнением обязанности по договору, в которых контрагент – ответчик;

• у компании или ИП нет расходов по деятельности, в том числе нет работников (нет расходов на оплату труда).

К дополнительным критериям может быть отнесено отсутствие основных средств, склада, автомобилей, лицензий и других активов при условии, что это необходимо для выполнения заказа.

Налоговая может также обратить внимание на отношение между контрагентами, если цены по сделке сильно завышенные или заниженные.

Если, конечно, у контрагента всего один или два из перечисленных признаков, это не означает, что он недобросовестный. Но если их много, то стоит задуматься при заключении договора.

Это не окончательный список, по которому налоговая и юридические лица могут проверять контрагентов на добросовестность. Все зависит от конкретной сделки и необходимых для ее выполнения условий.

Факторы риска

В налоговую практику понятие «должная осмотрительность» было введено постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, но не раскрыто ни в нем, ни где-либо еще в законодательстве.

Если компания находится на основной системе налогообложения, она является плательщиком НДС, который заложен в стоимости товара и равен 18% от этой суммы. На некоторые виды товаров НДС составляет 10%

Для корректного вычета по НДС важно, чтобы работы выполнил именно тот контрагент, который выставил счет-фактуру. Если это условие не соблюдается, налоговый орган может отказать в зачете НДС и принудить организацию платить эти 18% в бюджет

Как попасть в черный список? Например, оказаться в числе компаний, зарегистрированных на массовый юридический адрес, на котором находится неправдоподобно большое количество юридических лиц. Подробнее об этом можно прочитать в материале «Массовый адрес и массовый директор организации».

Чтобы подтвердить легитимность сделки для налоговых органов и не понести убытки со своей стороны, необходимо, в первую очередь, самостоятельно проверить контрагента.

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

• Выписка из ЕГРЮЛ.
• Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
• Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
• Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
• О дисквалифицированных лицах.
• Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
• Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
• Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

В подтверждение самостоятельно проводимой проверки контрагента и получения в отношении него информации необходимо сформировать скриншоты страниц, распечатать и приобщить их к материалам по контрагенту

Обратите внимание, что данный функционал может выполнять не только юрист, но и любой другой менее квалифицированный сотрудник или фирма на юридическом аутсорсинге.

Как проверить контрагента и доказать свою осмотрительность

Проверка контрагентов на «благонадежность» – это не разовое мероприятие, а постоянно действующий процесс. Поэтому в первую очередь нужно разработать регламент.

Невозможно достоверно предугадать, что именно налоговики или суд в очередной раз сочтут «неосмотрительностью». Но, чтобы снизить риск, необходимо обязательно проверить следующее:

1. Регистрацию контрагента и постановку на налоговый учет. Для этого следует запросить у него устав, выписку из ЕГРЮЛ и свидетельство ИНН. Актуальность полученных сведений нужно проверить с помощью информационной базы на портале ФНС. Также можно воспользоваться запущенным налоговиками в 2021 году сервисом «Прозрачный бизнес» или специализированными программами (1С.Контрагент, Контур.Фокус и т.п.).
2. Полномочия руководителя и других лиц, имеющих право подписи. Подтверждением здесь может являться решение учредителей, приказ, доверенность и т.п.
3. Общие сведения о компании. Здесь в первую очередь поможет бухгалтерская отчетность. Она позволяет получить представление не только о прибыльности и финансовой устойчивости контрагента, но и о других параметрах: наличие основных средств, запасов и т.п. Также полезно изучить сайт компании: насколько полная и актуальная информация представлена на нем.
4. Специальная информация. Для занятия некоторыми видами деятельности нужно иметь лицензию или выполнять другие требования, например — быть членом саморегулируемой организации. Это относится, в частности, к строительству, образовательной деятельности, аудиту и т.п. Если планируемая сделка относится к «особым» сферам, то у контрагента нужно запросить копию лицензии или иных необходимых документов, которые подтверждают соблюдение им требований закона.

Всю собранную информацию по каждому контрагенту следует поместить в отдельную папку — «досье». В случае возникновения проблем с проверяющими эти материалы помогут бизнесмену доказать свою правоту.

Что грозит компании, если докажут необоснованность выгоды

Что будет, если не проверять контрагентов? Налоговая посчитает вас участником мошеннической схемы, цель которой – уменьшение налога, и докажет необоснованность полученной налоговой выгоды.

Дальше ФНС действует так:

• Сначала предложит убрать спорные суммы из расходов и НДС по ним. 

• В случае если вы не убедите их в добросовестности вашего контрагента или вообще не ответите на их требование, доначислит налог, пени и подаст на взыскание штрафа за неуплату налога по ст. 122 НК РФ. Сумма штрафа – 20% от размера недоимки, а при умышленном уклонении от налогов – 40%. При этом налоговики сделают все, чтобы доказать, что ваши действия были умышленными и оштрафовать на 40%.

• В случае если вы не ответили на их требование, выпишет административный штраф за то, что вы не представили сведения для налогового контроля. 

• Привлечет к уголовной ответственности – если размер недоимки окажется от 13,5 млн р.для ООО и от 2.7 млн.р для ИП. Недоимку посчитают за последних 3 года.

Пример:

У Димы магазин строительных материалов. Он оптом закупает товар у производителей и продает в розницу населению. 

В начале года предприниматель приобрел партию пиломатериалов за 1,5 млн р. у местной организации. Перед оплатой товара он посмотрел выписку из ЕГРЮЛ.

В течение года Дима учитывал затраты на пиломатериалы при расчете налога УСН. Выручка — 10 млн, расходы — 9,5 млн. Величина налога: (10 000 000 – 9 500 000) х 15% = 75 000 р.

Позже выяснилось, что производитель — вовсе никакой не производитель. Компания получила товар сомнительным образом, реализовала весь объем нескольким клиентам и… пропала. Отчетность не сдана, налоги не уплачены.

Суд признал, что Дима не проявил должную осмотрительность: не проверил контрагента, не убедился в реальном существовании производителя. Потраченные 1,5 млн не позволили отнести к расходам. Налог пересчитали: (10 000 000 – 8 000 000) х 15% = 300 000 р. Дима доплатил в бюджет 225 000 р. и штраф 20% – еще 45 000 р.

Как проявлять должную осмотрительность?

Перед началом работы каждого нового контрагента необходимо проверить по следующим пунктам (а если не проверены существующие, то проверить нужно и каждого из них):

1. Компания находится в списке ЕГРЮЛ/ЕГРИП и у неё нет проблем, выявленных при регистрации (актуальную версию можно запросить на сайте ФНС РФ или у самого контрагента).

2. Компания расположена по своему фактическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ/ЕГРИП и этот адрес не является массовым.

3. Документы подписываются уполномоченным лицом, на которого должным образом оформлены все необходимые документы.

4. Паспортные данные уполномоченного лица верны.

5. У компании нет открытых задолженностей по налогам или она не привлечена на момент заключения сделки к ответственности за неуплату налогов (такая информация не является налоговой тайной, поэтому её легко получить на сайте ФНС РФ).

Кроме того, рекомендуем сразу запрашивать у своего будущего партнёра до подписания договора следующую информацию:

1. Копию устава и учредительного договора (данные документы не являются тайными и могут быть запрошены Вами).

2. Копии свидетельств о присвоении ИНН, ОГРН.

3. Выписку из ЕГРЮЛ/ЕГРИП.

4. Копии лицензий.

5. Протокол о назначении Генерального директора на должность и доверенности для других лиц, у которых есть право подписывать договор и счета-фактуры.

6. Копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

Более того, некоторые данные Вы можете получить из своего онлайн-банка (Сбербанк, Альфа-Банк, Тинькофф банк точно предоставляют похожие данные), СПАРК, СБИС и так далее. Их тоже можно распечатать.

Также будет полезным, если Вы сможете заставить своих маркетологов собрать краткий документ с изложением их мыслей о том, почему выбран именно этот подрядчик. Какие есть причины, кроме «дёшево», почему стоит работать именно с этим контрагентом? Ведь если выбор только по «дёшево», то для налоговой это сигнал, что подрядчик может уменьшать налоговую базу за счёт манипуляций с налогами.

А если суд?

Как видите, список довольно внушительный. Но, уверяю, оно того стоит. Что же делать со всем этим добром? В случае, если всё в порядке, то необходимо проставить на этих документах дату проведения проверки и печать организации, собрать в одну папку и положить в надёжное место.

А если у Вас есть подозрения, то от работы с таким контрагентом стоит отказаться.

Сразу хочется сказать, что проявление должной осмотрительности не всегда может спасти Вас от общения с налоговой в суде. Пугаться не стоит, так как для судов сейчас действует презумпция невиновности компании и ФНС нужно приложить много усилий, чтобы доказать обратное.

А если у Вас будет проявлена должная осмотрительность, то это сведёт все старания налогового инспектора к нулю. Поэтому всегда собирайте данные о своих контрагентах!

На этом у меня всё. Если возникли вопросы — пишите. Постараюсь всем ответить.

Станислав Панин,финансовый директор

Eсть элементарные вопросы о контрагенте, на которые надо дать четкий и исчерпывающий ответ.

Предположим ситуацию:

Не дай бог, вас вызывают в налоговую на допрос и задают вопросы о контрагенте. Вы должны отвечать на поставленные вопросы, иначе налоговикам покажется странным,  что вы все время говорите: “не помню”, “не знаю”. Это поставит под сомнение вашу деятельность и может сыграть  негативную роль при  дальнейших разбирательствах. Как вы работаете, если вы ничего не знаете и не помните? А не номинал ли вы?  Итак, какие вопросы любят задавать налоговики о контрагенте на допросах?

1. Как был найден контрагент? Рассматривали ли вы альтернативные предложения от других компаний при выборе контрагента?
2. Как проводили проверку контрагента?
3. Какие документы запрашивали?
4. Какими  сервисами пользовались  при проверке контрагентов?
5. Как происходило подписание договора: при личной встрече или иными способами?
6. Проверяли ли вы доверенности уполномоченных лиц при подписании документов?
7. Как осуществляется обмен документами?
8. Как происходит взаимодействие при формировании заявок на поставку: телефон, электронная почта и т.д?
9. Как контрагент выполнял свои обязательства? Было ли у него необходимое количество ресурсов: работники, оборудование, транспорт и т.д?

И в заключении,

Проверка контрагента

На что нужно обратить внимание прежде, чем оформлять сделку с контрагентом? Ниже приводим список условий, по которому можно произвести проверку:

1. Реальность деятельности

Перед заключением договора следует собрать информацию, удостовериться, что фирма-контрагент реально работает на рынке. Косвенным подтверждением этого может являться сайт компании. Даже простое его наличие уже достаточно говорит о том, что компания создана не только с целью провести какую-то разовую сделку.

Необходимо убедиться, что ваш контрагент в действительности осуществляет ту деятельность, о которой заявляет. Существуют принципы проверки правдоподобности – к примеру, при заказе услуг перевозок следует проверить, есть ли у клиента какой-то автотранспорт, или он его у кого-то арендует, просмотреть документы и баланс за последний отчётный квартал.

Например, при закупках алкоголя или выполнении строительных работ у контрагента можно затребовать копию лицензии (если это алкоголь) или подтверждение членства в СРО (Саморегулируемый Строительной Организации). Это физически какая-то бумага, которую контрагент должен предоставить.

2. Черные списки

Обязательно проверяйте, не находится ли уже контрагент в так называемом черном списке. Это можно сделать через официальные источники – на сайтах ФНС, Генпрокуратуры, Федеральной Службы Судебных Приставов. Такие данные находятся в открытом доступе.

3. Реальность должностных лиц

Подтвердите реальность должностных лиц. Договор лучше всего подписывать реально – в кабинете либо контрагента, либо в своем, в зависимости от того, как налажен процесс ведения переговоров. Желательно, чтобы договор подписывался непосредственно руководителем контрагента при вашем личном присутствии.

При заключении договора вы вправе потребовать ксерокопию паспорта директора и устава организации – чтобы подтвердить, что должностное лицо, которое подписывает договор, является именно тем человеком, который имеет право этот договор подписывать. Как правило, у всех российских организаций этим лицом является генеральный директор. Также можно сверить свои данные о руководителе компании с данными сервисными – они должны совпадать.

При проверке может выясниться, что директор контрагента оформил на себя как физическое лицо множество кредитов в разных банках и долго их не отдает. Эта информация находится в открытом доступе на сайте Федеральной Службы Судебных Приставов – проверьте, не разыскивают ли директора по каким-либо непогашенным задолженностям или кредитам: fssprus.ru. Это поможет предотвратить ситуацию, когда выплаченный вами аванс будет пущен не на выполнение работы, а на покрытие личных долгов должностного лица.

Есть организации, которые выдают доверенности на право заключения договоров своим сотрудникам, но это должно иметь какой-то принцип правдоподобности – в первую очередь, быть актуальным для данной компании. В качестве примера возьмем организации, которые осуществляют доставку воды по квартирам и офисам. Сотрудник такой компании по нотариально заверенной доверенности имеет право заключить типовой договор с клиентом, и это не должно вызывать подозрений. Но если сделка более существенная, и договор заключается на поставку крупных товаров или оказание серьезных услуг – лучше, чтобы договор подписал сам генеральный директор.

4. Размер уставного капитала

Надежность партнера может подтвердить большой уставной капитал. Обратимся к судебной практике: как правило, если уставной капитал организации в 100 раз превышает минимальный уставной капитал, то любой судья, в случае разбирательств с налоговыми или другими органами, признает такую компанию надёжной.

Сервисы для проверки контрагентов

Есть возможность произвести проверку контрагента с помощью общедоступных интернет-сервисов. Работу с таким сервисом можно поручить сотруднику вашей компании, согласно предварительно подготовленному регламенту. Достаточно ввести ИНН контрагента и вы получите демо-доступ к сведениям о нем. Таким образом, вы сможете:

• проверить, не находится ли контрагент в стадии ликвидации
• рассмотреть связи с фирмами-однодневками и отметки о недостоверности
• проверить договор на налоговые риски
• оценить возможности взыскания убытков
• проверить адреса мест, где компания ведет деятельность
• оценить риски по конкретной сделке с партнером
• проверить руководителя и учредителя контрагента

Нужно узнать и хранить у себя данные контрагентов и юридических лиц. В случае периодической работы с партнером, необходимо каждые полгода обновлять сведения о нем в своей бухгалтерии или в юридическом отделе – в зависимости от того, как организована работа в конкретной организации.

Проявления заболевания

Обсессивно-компульсивное расстройство развивается постепенно, его легко можно распознать на ранних стадиях. Признаки, характерные для этого психического нарушения, проявляются в виде резких перепадов настроения или нелогичного поведения, выходящего за рамки общепринятых норм и убеждений. Состояние больного можно охарактеризовать, как подавленное и тревожное, выполнение привычных ежедневных действий вызывает затруднения.

В зависимости от стадии психического расстройства, у человека могут наблюдаться следующие симптомы:

• физические – боль, слабость, бессонница;
• эмоциональные – тревога, страх, грусть;
• когнитивные – нарушение памяти, ложные убеждения, проблемы с четкостью мышления;
• поведенческие – агрессия либо, наоборот, апатия, проблемы с гигиеной и банальным самообслуживанием;
• перцептивные – человек считает себя избранным, поскольку он слышит голоса и видит различные видения.

На практике заболевание может выражаться не только банальным частым мытьем рук (при упоминании ОКР это как раз то, что первое приходит в голову), но и другими проявлениями. К примеру, это может быть: использование салфеток для очистки поверхности кожи от несуществующей грязи, избегание контакта с любыми поверхностями вне дома. Больным движет страх загрязнения или заражения тяжелой, неизлечимой болезнью.

Стремление к симметрии – еще одно навязчивое состояние и оно вполне может быть проявлением обсессивно-компульсивного расстройства. Если желание расставить все вещи вокруг себя в симметричном порядке настолько непреодолимо, то помочь сможет только квалифицированный специалист.

Наличие хотя бы одного из вышеперечисленных симптомов – повод для проведения диагностики, а присутствие нескольких проявлений являются показателем для незамедлительного обращения в специализированное медицинское учреждение.

Развитие ОКР не привязано ни к возрастной категории, ни к половой принадлежности человека. Это расстройство может начать прогрессировать в любом возрасте, при этом с одинаковой вероятностью наблюдается как у мужчин, так и у женщин.

Сопутствующие симптомы – навязчивые идеи

Чрезмерный перфекционизм также часто активирует склонность к одержимости и принуждению (выполнение вынужденных действий), например:

• постоянная проверка чистоты своих рук;
• постоянная уборка квартиры (из-за грязного пятна на кухонном столе, частиц пыли на полу);
• навязчивый контроль своего веса в виде анорексии и булимии. 

Расстройства пищевого поведения часто являются производным расстройством, связанным с ананкастическим паттерном.

Навязчивые мысли, связанные с возможным предательством, приводят к просмотру мобильного телефона партнера, файлов на компьютере, различным проверкам. Например, находясь вдали от дома ананкасты могут звонить несколько раз в день. Часто такое поведение заканчивается разрывом отношений.

Симптомы анорексии

Особенности должной осмотрительности при выборе контрагента

Это понятие было введено в налоговую практику Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Однако точное определение термина в нем отсутствует. Каждая компания индивидуально определяет риски, необходимые для проверки перед работой с новым контрагентом, и инструменты для проведения данной проверки.

ФНС ссылается на понятие должной осмотрительности для оспаривания правомерности вычетов по НДС и включения налогоплательщиками некоторых расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль, если в цепочке платежей присутствуют сомнительные фирмы-однодневки.

Информация о контрагенте содержит факты о нем, позволяющие организации оценить степень, в которой контрагент подвергает ее целому ряду рисков. Эти риски включают в том числе отмывание денег и финансирование терроризма (ПОД/ФТ).

Компания должна «знать» своих контрагентов по ряду причин:

• Для соблюдения требований соответствующего законодательства и нормативных актов;
• Чтобы быть уверенной в том, что контрагенты являются теми, за кого себя выдают;
• Чтобы предоставить им запрашиваемые товары или услуги;
• Для защиты от мошенничества и подозрительных операций;
• Чтобы организация могла оказывать помощь контрольно-надзорным органам, предоставляя доступную информацию о контрагентах после составления отчета о подозрении их в неправомерных действиях.

Практика судебных решений по должной осмотрительности

А вы точно сделали все возможное для проверки контрагентов компании? Что скажет суд, если вы проверяли контрагента, но налоговая все равно признала его недобросовестным и требует от вас возмещения налогов? Вот, что об этом говорит судебная практика.

Дело №1: Доказали, что использовали все доступные ресурсы

Компания “А” заключила договор поставки с фирмой “Б”.

ФНС провели проверку фирмы “А” и нашли у контрагента “Б” признаки формальной уплаты налогов, запросили документы при встречной проверке, но не получили их. При этом контрагент второго звена не отразил выручку и расчеты по товарам. Обвинили компанию “А” в том, что сделка фиктивная и не была проявлена должная осмотрительность.

В суде компания “А” доказала, что запросила учредительные документы у компании “Б”, проверила репутацию и сведения в ЕГРЮЛ. 

Суд не согласился с выводами налоговой и вынес решение в пользу компании “А”, так как она использовала все доступные средства проверки – ресурсов и полномочий налоговой для проверки у частной фирмы нет и быть не может.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 N 09АП-79500/2020 по делу N А40-195569/2018

Дело №2: Использовать 1-2 ресурса – это неосмотрительность

Компания при заключении сделки проверила контрагента всего по 2 параметрам: 

• регистрацию в ЕГРЮЛ, 

• постановку его на учет в ИФНС. 

Налоговая посчитала такую проверку недостаточным проявлением осмотрительности. Суд поддержал ФНС и указал, что таких мер недостаточно. Эти данные справочные, так как ими невозможно подтвердить надежность и добросовестность контрагента. Суд указал, что при заключении сделки нужно дополнительно проверить:

• наличие ресурсов на выполнение контракта, 

• персонал, 

• полномочия лиц, подписывающих первичные документы,

• деловую репутацию партнера.

А также предоставить переписку по всем этим действиям. Кассация поддержала эти выводы. 

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2021 N Ф06-4722/2021 по делу N А55-18579/2020

Дело №3: Документы, не заверенные контрагентом – не доказательство

Еще в одном судебном разбирательстве налоговая, обвиняя компанию в отсутствии должной осмотрительности, опиралась на факт, что учредительные документы контрагента не заверены подписью руководителя и печатью, а значит, неизвестно, как они попали в компанию.

В судебном разбирательстве компания не смогла подтвердить как и при каких обстоятельствах получила документы, между компаниями не было никакой переписки и других отношений, поэтому суд первой инстанции и апелляционный суд подтвердили обвинения налоговой и признали налоговую выгоду в результате этой сделки необоснованной. 

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2021 N 12АП-7623/2021 по делу N А57-633/2021

Цель статьи 54.1 НК РФ и ее соотношение с иными предписаниями налогового законодательства

Письмо 2017 года указывало, что статья 54.1 НК РФ направлена на предотвращение использования «агрессивных» механизмов налоговой оптимизации. В новом письме эта достаточно размытая формулировка была конкретизирована, и целью статьи стало противодействие налоговым злоупотреблениям и получению необоснованной налоговой выгоды за счет причинения ущерба бюджетам публично-правовых образований. Таким образом ФНС выделяет основную опасность «агрессивной» налоговой оптимизации.

Также отличительной чертой нового письма является большое количество отсылок к судебной практике. Так, со ссылкой на позицию Конституционного Суда РФ, указано, что положения статьи 54.1 НК РФ направлены на конкретизацию механизмов налогового контроля для поддержания баланса частных и публичных интересов при выявлении незаконного уменьшения налоговой базы. Восприятие судебных позиций ФНС представляется логичным, поскольку почти за 3,5 года с момента введения статьи 54.1 в НК РФ сформировался достаточный объем судебной практики, а также является хорошей новостью для налогоплательщиков, поскольку реакция и действия налоговых органов становятся более предсказуемыми.

Когда налогоплательщик имеет право уменьшить налоговую обязанность

В Письме 2021, как и в Письме 2017 года, в качестве необходимых условий (которые должны соблюдаться одновременно) выделяются следующие:

1. неискажение сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения;

2. обязательство по соответствующей сделке исполнено надлежащим лицом;

3. основной целью операции или их совокупности не является уменьшение налоговой обязанности.

Однако для целей соблюдения нормативного единства с положением пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, предусматривающего право налоговых органов изменять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком, положения п. 1,2 ст. 54.1 НК РФ устанавливают критерии для оценки операций, отраженных налогоплательщиком:

• реальность операции;

• исполнение обязательства надлежащим лицом (указанным в договоре, или на которого обязанность по исполнению перешла по закону/договору);

• действительный экономический смысл;

• наличие деловой цели.

В новой позиции ФНС особое значение придается реальности операции — осуществлению ее в действительности и получению налогоплательщиком исполнения по сделке. Если в действительности операции не существовало и исполнение по сделке налогоплательщиком не получено – операция не учитывается в целях налогообложения, а оставшиеся критерии не применяются. Документально подтвердить операцию – обязанность налогоплательщика.

Общие и специальные «антиуклонительные нормы»

Статья 54.1 НК РФ является общей антиуклонительной нормой. В качестве примеров специальных норм, направленных на исключение злоупотреблений и обхода налогового закона, в частности названы:

• фактическое право на доход;

• правила трансфертного ценообразования;

• правила тонкой капитализации.

Критерий исполнения обязательства надлежащим лицом

Норма, установленная пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ, направлена на борьбу с использованием формального документооборота, организуемого с участием «технических» компаний в ситуации, когда исполнение осуществляет другой субъект. Это положение конкретизирует Письмо 2017, в котором понятие формального документооборота не раскрывалось.

В частности, указаны субъекты, участвующие в таком документообороте – «технические» компании, и названы критерии их определения:

• не ведут реальную экономическую деятельность;

• не исполняют налоговые обязательства по сделкам, оформленным от их имени;

• не осуществляют деятельность в своем интересе и на свой риск, не выполняют реальных функций, не обладают необходимыми активами.

Такие компании включают в состав участников операций в противоправных целях.

Новая позиция ФНС поддерживает сформированный в Письме 2017 тезис о недопущении предъявления формальных претензий и указывает на необходимость установления налоговыми органами совокупности следующих фактов:

1. Обязательство не исполнено надлежащим лицом — доказательством этого могут, в частности, служить обстоятельства, подтверждающие отсутствие у надлежащего лица необходимых ресурсов для реального исполнения.

2. Налогоплательщик либо преследовал цель по уменьшению налоговой обязанности, либо знал и должен был знать о «техническом» характере контрагента — указанное знание может следовать, например, из факта переговоров или согласования условий обязательства.

Стадии заболевания

В плане восприятия собственным сознанием психического нарушения каждый человек проходит три обязательных этапа:

1. Непонимание. То самое чувство, которое появляется вместе с первыми симптомами заболевания. Непонятное и непривычное состояние, непонятно откуда приходящие тревожные мысли и такие же непонятные действия. Все это вызывает дикий, животный страх. Скорее всего, человек с начальной стадией обсессивно-компульсивного расстройства абсолютно ничего не знает об этом психическом нарушении. А даже если и слышал о нем, то никоим образом не предполагает, что именно оно у него стремительно развивается.
2. Понимание, но не осознание. После установления диагноза больной понимает, что расстройство у него таки присутствует. Однако мозг упрямо отказывается осознавать всю сложность ситуации. Остается неизвестно на чем основанная надежда на то, что все пройдет само собой. Периодически возникают попытки противостоять навязчивым мыслям и действиям. На этой стадии развития обсессивно-компульсивного нервного расстройства главная задача – не потерять веру в себя и в возможность жить обычной жизнью.
3. Принятие. Это самый важный и ответственный период заболевания. Человек осознает и принимает себя вместе с присутствующим психическим расстройством. Он понимает, что обсессивные мысли – это результат нервного нарушения и с ними нужно бороться. Он учится контролировать свои действия, хоть это и нелегко, а не всецело уходить в тревожное патологическое состояние.

Большое значение имеет владение информацией. Если человек намерен как можно быстрее справится с ОКР, то помимо профессиональной помощи, необходимо самостоятельно изучить механизмы заболевания. Не всегда, но в отдельных случаях, бывает вполне реально взять под контроль тревожные мысли и думать о чем-то более приятном. 

Обязательно обратите внимание на следующие моменты перед заключением договора:

1. Всегда старайтесь рассмотреть несколько  альтернативных коммерческих предложений при выборе контрагента, не зацикливайтесь на первом попавшемся контрагенте. Сохраняйте  всю переписку. Это поможет избежать обвинений в том, что выбранный вами контрагент был заранее предопределен и вы  не рассматривали  альтернативные условия, что в свою очередь может быть расценено, как фиктивность сделки.
2. Если договор подписывается с руководителем компании, то нужно проверить документ о назначении его на должность, наличие полномочий будет отражено в выписке ЕГРЮЛ. В Уставе необходимо проверить срок  на который избран генеральный директор. Бывает так, что полномочия директора могут быть просрочены, а договоры  продолжают подписываться.
3. Проверьте директора контрагента на предмет ” МАССОВОСТИ”. Он может быть учредителем многих юридических лиц, это не очень хороший знак.
4. При подписании договора не  директором, проверьте в Уставе компании описание ситуаций, при возникновении которых лицо имеет полномочия.
5. Если договор подписывается не директором компании, нужно проверить доверенность, в которой должно быть указано наличие у представителя полномочий на заключение договоров.
6. Проверьте наличие необходимых ОКВЭД для выполнения той деятельности, которая является предметом договора. В сведениях ЕГРЮЛ они обязательны должны быть указаны.
7. Если в сведениях ЕГРЮЛ информация  более чем о 30 видах деятельности, и все они  разнородные, относящиеся  к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы. Еще один нюанс,  дословное совпадение наименования кода ОКВЭД и предмета договора также является  неблагоприятным знаком к  сотрудничеству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
8. Проверьте юридический адрес контрагента на предмет “МАССОВОСТИ” и на предмет наличия записи о недостоверности сведений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
9. Проверьте соотношение даты регистрации контрагента и даты заключения договора. Если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом, то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления. Должны быть четкие основания и деловые цели, которые помогут доказать, что заключить договор с другим юридическим лицом вы не имели возможности (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).